En règle générale, le financement d’un immeuble requiert la conclusion d’un prêt. On crée alors bien souvent une cédule hypothécaire en faveur du prêteur (ou créancier) et on l’inscrit comme droit de gage sur l’immeuble grevé au registre foncier à titre de garantie du prêt.

Cédule hypothécaire sur papier

Au cours du premier siècle suivant l’introduction du Code civil suisse (CC) en 1912, les cédules hypothécaires étaient exclusivement émises sous forme de titres physiques. Cette catégorie comprend notamment les cédules hypothécaires sur papier nominatives et au porteur.

Dans le cas de la cédule hypothécaire au porteur, le créancier est celui qui a acquis le titre et le détient de manière légitime. S’agissant de la cédule hypothécaire nominative sur papier, le nom du premier créancier est mentionné sur le titre et enregistré au registre foncier.

Si la cédule hypothécaire est ultérieurement transférée au nom d’un autre créancier, il est possible d’actualiser le registre foncier (registre des créanciers), mais cette démarche n’est pas obligatoire d’un point de vue légal. L’élément déterminant pour les droits du créancier est le nom du créancier mentionné sur la cédule hypothécaire, car celle-ci est mise à jour à chaque changement de créancier.

Cédule hypothécaire de registre

Depuis le 1^er janvier 2012, une cédule hypothécaire de registre peut être inscrite au registre foncier. Ce type de cédule hypothécaire n’étant pas émis physiquement, l’actuel titulaire du droit de gage (créancier) doit être inscrit au registre foncier. Ainsi, la personne désignée comme créancier sur la cédule hypothécaire de registre inscrite au registre foncier l’est de fait. Les cédules hypothécaires de registre sont systématiquement établies au nom du créancier.

Système de case fixe

Lors de la constitution d’un droit de gage immobilier, un rang spécifique lui est affecté – on parle de case fixe. Si l’immeuble n’est pas encore grevé, un droit de gage immobilier est inscrit dans la première case hypothécaire en cas de constitution d’un tel droit. Si un droit de gage est constitué ultérieurement, il sera inscrit en conséquence dans la case suivante (deuxième case hypothécaire).

Attention à ne pas confondre le rang inscrit au registre foncier – c’est-à-dire le système de case fixe – avec le rang de l’hypothèque à proprement parler. La case (ou rang) dans le registre foncier désigne une notion juridique, là où l’hypothèque est un terme technique utilisé dans le secteur bancaire. Pour résumer, la première case du registre foncier ne doit pas être assimilée à l’hypothèque de premier rang d’une banque.

Réalisation du bien-fonds

Si le propriétaire n’est plus en mesure d’honorer les intérêts ou remboursements convenus (amortissements) en sa qualité de débiteur, le créancier peut exiger une poursuite en réalisation du gage immobilier. Cela se produit suite à la vente aux enchères publique de l’immeuble. Les créances sont alors satisfaites grâce aux recettes de la vente, dans l’ordre des cases hypothécaires. À noter toutefois que les droits de gage légaux de la communauté bénéficient généralement d’un privilège de rang, ce qui explique que l’impôt sur les gains immobiliers, par exemple, doit être payé au préalable, à partir des recettes.

Si les recettes issues de la vente aux enchères de l’immeuble ne suffisent pas à couvrir toutes les créances garanties par le gage immobilier, le créancier peut demander le montant à recouvrer directement auprès du débiteur.

Cédule hypothécaire au nom du propriétaire

En revanche, si le prêt garanti par gage a été remboursé, la cédule hypothécaire du créancier servant de garantie est transférée au nom du propriétaire de l’immeuble (débiteur). Cela génère une cédule hypothécaire au nom du propriétaire, dans le cadre de laquelle le débiteur, le créancier et le propriétaire du bien-fonds sont une seule et même personne.

Dans le cas de la cédule hypothécaire nominative sur papier, cette opération prend la forme d’un transfert du titre au nom du propriétaire de l’immeuble avec mention du transfert au dos de la cédule (au nom du propriétaire de l’immeuble). Comme expliqué précédemment, l’inscription au registre foncier est facultative.

A contrario, s’agissant d’une cédule hypothécaire de registre, le transfert est reporté sur un document séparé au nom du propriétaire de l’immeuble et donne lieu à une inscription au registre foncier.

Les cédules hypothécaires au nom du propriétaire sont rarement radiées du registre foncier car leur constitution a un coût. Il est par exemple tout à fait possible de les réutiliser dans le cadre d’un futur prêt contracté pour des travaux de transformation du bien.

En cas de changement de propriétaire, les cédules hypothécaires au nom du propriétaire peuvent être transférées au nom du nouveau propriétaire ou d’un nouveau créancier, tel que la banque à l’origine du financement.

Droit de gage immobilier et transfert de propriété

Lors d’un transfert de propriété, se joue également le sort des droits de gage immobilier dans l’acte de vente à dresser en la forme authentique. Si l’acheteur souhaite reprendre l’actuelle dette hypothécaire, il lui faudra recueillir en amont l’accord du créancier concernant le changement de débiteur et libérer ainsi l’ancien débiteur de ses obligations. En l’absence d’un tel accord, le créancier est en droit d’exiger par écrit le maintien de l’ancien propriétaire du bien-fonds comme débiteur dans un délai d’un an. En cas de reprise de dette, la cédule hypothécaire ne subit aucune modification puisque le créancier reste le même.

Si le nouveau propriétaire ne reprend pas l’hypothèque, l’ancien propriétaire doit alors dénoncer le prêt et s’acquitter généralement d’une indemnité de remboursement anticipé pour une hypothèque fixe. Le cas échéant, l’ancien créancier transférera la cédule hypothécaire nominative sur papier au nom du précédent débiteur (endossement réalisé au dos du titre). Un transfert au nom du nouveau créancier qui finance le bien de l’acquéreur est également déjà possible. La plupart du temps, cette modification est mentionnée dans le registre foncier, même si ce n’est pas un élément nécessaire à la validité du transfert. Pour une cédule hypothécaire nominative sur papier, c’est le créancier indiqué sur ce titre qui est déterminant.

Le transfert d’une cédule hypothécaire de registre doit être consigné sur un document séparé au nom du nouveau créancier et signé par l’ancien créancier. Attention toutefois à modifier l’inscription au registre foncier en conséquence, sans quoi le transfert n’a aucune valeur juridique.